Deal Killer Vergaberecht – Warum immer mehr EBS-Projekte scheitern!

• Tobias Faber
• Dr. Marc Schweda

Der Abschluss langfristiger Abfalllieferverträge ist die wichtigste Voraussetzung für die erfolgreiche Realisierung von Waste-to-Energy-Projekten und sonstigen Müllverbrennungsanlagen. Oft anzutreffen und von Investoren und Fremdkapitalgebern gerne gesehen, sind kommunale Entsorgungsgesellschaften als Vertragspartner und Lieferant von Hausmüll und Ersatzbrennstoffen. Verträgen mit solchen Lieferanten droht indes oftmals die Nichtigkeit, falls sie ohne eine vorherige Ausschreibung abgeschlossen wurden. Hintergrund ist, dass kommunale Entsorger meist öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts sind, da sie im Bereich der Entsorgung – einer im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeit – aktiv sind, diese Tätigkeit mangels sog. „entwickelten Wettbewerbs“ als nicht-gewerblich zu qualifizieren ist und die kommunalen Betriebe oftmals überwiegend öffentlich finanziert sind. Verträge über Entsorgungsleistungen sind Dienstleistungsaufträge. Aufgrund der Umschlagsmengen und in Anbetracht der Laufzeit dürfte meist der gesetzlich relevante Schwellenwert von R 206.000 überschritten sein. Deshalb handelt es sich beim Abschluss eines Abfallliefervertrages mit einem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang. Wird ein solcher Vertrag über Entsorgungsleistungen mit einem kommunalen Betrieb ohne vorherige Ausschreibung abgeschlossen (de facto-Vergabe), droht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages.

The conclusion of long term waste delivery contracts is the most important precondition for the successful realisation of waste-to-energy projects and other waste incinerators. Local waste management companies are frequently encountered and welcomed by investors and lenders as contractual partners and suppliers of domestic waste and bio fuels. Contracts with such suppliers can be faced with invalidity if they were signed without previous bidding. The background is that local waste management companies are mostly local purchasers in terms of public procurement law because they act in the waste management sector which is an activity of public interest. This activity does not allow for, so called „developed competition“, as non-commercial and local companies are predominantly financed by public funds. Contracts of waste management services are service agreements. Because of the turnover quantities and in consideration of the term the legal threshold level of R 206.000,00 is likely to be exceeded in most instances. That is why the conclusion of a waste delivery contract with a local purchaser basically is a matter of a bidding-binding operation. The invalidity of the whole contract is threatened if such a waste management services contract was concluded (de facto-handover) with a local company without previous bidding.

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